Você sabia que pode estar pagando mais caro pela sua conta de energia elétrica?

Dr. Ruy Brito Nogueira Cabral de Morais | Sócio

Já ouviu falar da incidência da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica?

Esta questão vem sendo enfrentada em todos os Tribunais dos Estados da nossa Federação, pois se trata de cobrança de um tributo de competência estadual, qual seja, o ICMS. O foco do questionamento é a legalidade ou não da incidência das referidas TARIFAS na base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica.

Primeiramente cumpre-se trazer alguns esclarecimentos e conceitos.

Tributo (art. 3º do Código Tributário Nacional) é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

O ICMS é o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, de competência dos Estados e do Distrito Federal, sendo cobrado em todas as contas de energia elétrica, seja pessoa física ou jurídica.

Apesar de a energia elétrica ser um bem intangível pelo homem, sempre foi considerada mercadoria para fins de incidência do ICMS, sejam pela Lei Complementar 87/96, pela doutrina e pela Jurisprudência dos nossos Tribunais, por ser um bem passível de apropriação pelo homem.

O contribuinte de fato, que é o consumidor final da mercadoria é quem paga o tributo, e o contribuinte de direito (concessionária de energia elétrica) é quem recolhe aos cofres públicos os valores arrecadados nas contas de energia elétrica.

A legitimidade para propor a ação é do contribuinte de fato, podendo este se ressarcir dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, bem como interromper a cobrança a partir da propositura da ação.

A base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica deve corresponder ao preço final da operação, incorporado neste valor outros custos incorridos desde a produção até a entrega da energia ao consumidor final, como por exemplo: seguro e frete.

Por estas afirmações surge o seguinte questionamento:

As tarifas (TUSD e TUST) devem integrar a base de cálculo do ICMS incidentes nas contas de energia elétrica?

A resposta é NÃO!

Principais argumentos:

                  – As tarifas não implicam num efetivo fornecimento de energia, não integrando o conceito de mercadoria e tão pouco podem ser equiparados;

                 – Com a abertura do mercado de energia elétrica, houve a separação dos processos da energia elétrica, ou seja, geração, transmissão e distribuição, sendo que a base de cálculo do ICMS somente pode incidir nos custos da geração da mercadoria;

                    – O fato gerador do ICMS é a saída da mercadoria, ou seja, a energia efetivamente entregue e consumida, e,

                    – Não há previsão constitucional ou legal da incidência do referido imposto sobre as tarifas, ofendendo o Princípio da legalidade.

O tema tem sido abordado em todos os Estados da Federação, tornando-se quase unânime a decisão de que a base de cálculo do ICMS não pode incidir sobre as tarifas. A matéria já subiu para análise pelo Superior Tribunal de Justiça e deve ser julgada num curto espaço de tempo.

É um tema recente e que traz às empresas benefícios de ordem fiscal e financeira, pois com a decretação do direito a restituição dos valores pagos de forma indevida, poderá o contribuinte utilizar o crédito para compensação de tributos da mesma espécie, bem como outras possibilidades em lei instituídas ou se assim preferir, requerer a constituição do precatório.

Em suma, não há que prevalecer o antigo ditado – “Dormientibus non succurit jus”, ou seja, O Direito não socorre aqueles que dormem”.

Outro ponto importante para as empresas no tocante à recuperação de ICMS sobre as contas de energia elétrica diz respeito à demanda contratada.

É muito comum as empresas formalizarem contratos com as concessionárias visando a redução de valores por força de um fechamento de fornecimento mínimo de energia, ou seja, independente do uso, a empresa pagará aquele valor fixo.

O que ocorre na prática é que a cobrança do ICMS incide sobre a totalidade do valor da fatura de energia elétrica e não sobre o que efetivamente foi consumido.

Sobre este tema já foi editada a Súmula nº 391 do Superior Tribunal de Justiça, que assim estabelece:

“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Estes dois temas que impactam diretamente no fluxo caixa da empresa, haja visa se tratarem de despesas correntes e mensais, sendo que com a utilização dos instrumentos legais, os valores pagos de forma indevida de ICMS poderão retornar aos cofres da empresa, auxiliando-a na sobrevivência da crise que a economia brasileira vive.